Wzrost cen na runku usług budowlanych
Przez ostatnie kilka miesięcy obserwujemy bardzo dynamiczny wzrost cen na rynku usług budowlanych. Prowadzi to do adekwatnego zwiększania się kosztów, jakie ponoszą wykonawcy w ramach umów na roboty budowlane, w tym zawartych także w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. W takiej sytuacji rodzi się oczywiste pytanie, jakie mechanizmy umowne bądź ustawowe mają zastosowanie w przypadku, jeżeli zachodziłaby po stronie wykonawcy konieczność podwyższenia wynagrodzenia z uwagi na znaczny wzrost cen.
Rys historyczny
Do momentu wprowadzenia pierwszych regulacji systemowych w obrębie Pzp, decyzja zamawiającego o zmianie wynagrodzenia wykonawcy podyktowana chociażby niekorzystnymi dla stron zjawiskami ekonomicznymi na rynku, była dyskusyjna i zawsze wiązała się dla kierownika zamawiającego z ryzykiem poniesienia odpowiedzialności związanej z naruszeniem dyscypliny finansów publicznych. Obawa przed zmianą umowy w tej materii była tak silna, że Urząd Zamówień Publicznych w 2008 r., w okresie gwałtownego wzrostu cen materiałów i robót budowlanych, opublikował na swojej stronie internetowej opinię dopuszczającą w konkretnych sytuacjach dokonanie waloryzacji wynagrodzeń, a kilka lat później kolejne stanowisko, aprobujące zmiany umowy o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji wzrostu cen materiałów budowlanych oraz kosztów tzw. robocizny.
Ratio legis waloryzacji wynagrodzenia
Instytucji waloryzacji przyświeca idea, że w razie zmiany siły nabywczej pieniądza, po powstaniu zobowiązania wierzyciel powinien otrzymać równowartość ekonomiczną wierzytelności z chwili jej powstania. Jeżeli nastąpi zmiana siły nabywczej pieniądza wierzyciel otrzyma odpowiednio wyższą lub niższą sumę pieniężną, jednak zawsze odpowiadającą wartości nominalnej świadczenia pierwotnego. W praktyce waloryzacja sprowadza się więc do zmiany umowy. Zmiana taka ma na celu przywrócenie równowagi ekonomicznej stron, w ramach łączącego ich stosunku zobowiązaniowego.
Pierwsze zmiany systemowe w ramach ustawy Prawo zamówień publicznych
Polski ustawodawca pozwolił czekać potencjalnym wykonawcom blisko dwie dekady zanim wprowadził do ustawy Prawo zamówień publicznych pierwsze mechanizmy mające na celu waloryzację umów długoterminowych. I tak, na podstawie nowelizacji przepisów Pzp, dokonanych ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1232), dodano art. 142 ust. 5, wprowadzając po raz pierwszy rozwiązanie, mające za zadanie doprowadzić do odpowiedniej zmiany wynagrodzenia w trakcie realizacji zamówienia publicznego. Dostrzeżono bowiem, że w praktyce zamawiających właściwie nieobecne było włączanie do wzorów umów tzw. klauzul waloryzacyjnych. Zasadniczym celem nowego przepisu była z jednej strony ochrona wykonawcy przed stratami, jakie może on ponieść w związku z podwyższeniem ciężarów publicznoprawnych wchodzących w koszty realizacji zamówienia. Z drugiej strony ochrona taka przysługiwałaby również zamawiającemu, w przypadku obniżenia ciężarów publicznoprawnych, które podwyższały koszty wynagrodzenia wykonawcy.
Zmiana umowy za zgodą zamawiającego
Każda zmiana umowy co do zasady wymaga złożenia zgodnego oświadczenia woli przez strony umowy. Zmiany zaś istotnych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, w tym wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy są obarczone dodatkowymi obostrzeniami, bowiem są dozwolone, jeżeli zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w oraz określił warunki takiej zmiany. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądów powszechnych, potwierdzonym chociażby wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 4 lutego 2011 r. (w sprawie o sygn. akt III CSK 143/10, wciąż aktualnym, mimo, że wydanym podczas obowiązywania starej ustawy Pzp) do zmiany umowy uzasadnionej okolicznościami wyczerpującymi przesłanki ustawowe, określone w ustawie Pzp, może dojść jedynie w rezultacie złożenia zgodnego oświadczenia woli przez strony umowy. Przepis ten nie przyznaje natomiast wykonawcy roszczenia o zmianę zawartej umowy. Oznacza to, że w wypadku odmowy dokonania zmiany umowy przez zamawiającego, art. 144 ust. 1 Pzp nie może stanowić podstawy żądania zmiany umowy zawartej w sprawie zamówienia publicznego.
Waloryzacja wbrew woli Zamawiającego
Mając na uwadze powyższe ograniczenia, a zarazem rosnącą świadomość po stronie podmiotów realizujących kontrakty publiczne, w praktyce wykonawcy częściej dochodzą waloryzacji w drodze sądowej zmiany umowy w zakresie wysokości należnego im wynagrodzenia, rzadziej domagają się zmiany umowy na podstawie postanowień umowy. Podstawowym powodem jest przymusowy charakter orzeczenia, a także – w odniesieniu do kontraktów publicznych – legalizacja wypłaty środków wysokości wyższej niż ustalona na etapie przetargu.
Podstawą dochodzenia zmiany wynagrodzenia są najczęściej ustawowe klauzule waloryzacyjne określone w kodeksie cywilnym, takie jak art. 3571, art. 3581§ 3 i art. 632 § 2 k.c., które zawsze znajdą zastosowanie poprzez odesłanie znajdujące się w prawie zamówień publicznych, zgodnie z którym do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Waloryzacja w myśl nowego Pzp
Obecnie, pod rządami nowej ustawy Pzp z 2019 r. potencjalni wykonawcy nie powinni się już obawiać destabilizacji cenowej na rynku budowlanym. Zgodnie bowiem z brzmieniem art. 439 ustawy Pzp, w przypadku umów zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, obowiązkiem zamawiających jest określenie zasad, przy których będzie możliwa zmiana wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w sytuacji zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.
Przepis ten, pomimo swojego ogólnego charakteru wydaje się być dosyć przejrzysty, jeśli chodzi o cel któremu ma służyć. W uzasadnieniu do projektu ustawy podkreślono, iż mając świadomość ogromnego zróżnicowania poszczególnych umów, z uwagi chociażby na wielkość, czy przedmiot zamówienia, przepis ustawowy nie może być nadmiernie kazuistyczny. W ramach tego obowiązku poszczególni zamawiający mają swobodę, oczywiście z poszanowaniem ustawowych zasad określających relacje między stronami, w ukształtowani klauzuli waloryzacyjnej uwzględniającej specyfikę danego zamówienia. W praktyce zamawiający powinien określić, w jakich okolicznościach może dojść do waloryzacji wynagrodzenia, od którego terminu będzie ona możliwa, sposób zmiany wynagrodzenia i metodę przeliczenia, liczbę okresów waloryzacyjnych, maksymalną granicę wartości zmiany wynagrodzenia.
