Ustawodawca ustawą z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych uregulował odmiennie niż dotychczas niektóre zagadnienia dotyczące zamówień publicznych. Z kolei ustawa z 31 marca 2020 r. o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2020.568) wprowadziła kilka istotnych przepisów mających skutek dla umów realizowanych w trybie zamówień publicznych.
- Wyłączenie stosowania przepisów o zamówieniach publicznych
Do zamówień na usługi lub dostawy (z wyłączeniem robót budowlanych) niezbędnych do przeciwdziałania COVID-19 nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, niemniej ustawodawca wprowadził warunki, w jakich od stosowania tej ustawy można odstąpić. Wystąpienie tych warunków może nastąpić łącznie lub każdy z nich może wystąpić osobno, a są to:
- wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby, z tym że prawdopodobieństwo rozprzestrzeniania musi być jednocześnie i szybkie i niekontrolowane,
- wymóg ochrony zdrowia publicznego.
Wyżej wymienionej ustawy nie stosuje się także do zamówień udzielanych przez konkretnie wyspecyfikowane w ustawie podmioty, tj. Bank Gospodarstwa Krajowego, Polski Fundusz Rozwoju Spółka Akcyjna lub regionalne fundusze rozwoju. Zamówienia muszą być dodatkowo związane z realizacją: i) zadań dotyczących obsługi funduszy utworzonych, powierzonych lub przekazanych na podstawie przepisów odrębnych oraz związanych z realizacją programów rządowych lub innych programów realizowanych ze środków publicznych, lub ii) zadań związanych z wykorzystaniem środków pochodzących z takich funduszy. Ustawodawca wymaga także, aby „zadania” te dotyczyły instrumentów wsparcia niezbędnych do przeciwdziałania negatywnym skutkom gospodarczym wystąpienia COVID-19.
- Należyte wykonanie umów o zamówienie publiczne
Umowy zawarte
Przepisy dotyczące wykonania zawartych już umów o zamówienie publiczne odnoszą się do wszystkich rodzajów umów (zamówienia na towary, usługi lub roboty budowlane), o których mowa w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.
Ustawodawca nałożył na strony umowy o zamówienie publiczne obowiązek informowania się o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy, zarówno w przypadku wystąpienia wpływu jak i sytuacji, kiedy taki wpływ miałby nastąpić w przyszłości. W przepisach wymieniono szereg przykładowych dokumentów lub oświadczeń, za pomocą których strony potwierdzają rzeczony wpływ na należyte wykonanie umowy. Katalog ten nie jest zamknięty, mogą to być np. nieobecności pracowników lub innych osób świadczących pracę przy wykonywaniu umowy, wstrzymanie dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu lub trudności w realizacji usług transportowych. Do katalogu zaliczają się też decyzje administracyjno-prawne lub polecenia organów wydawane w związku z przeciwdziałaniem COVID – 19.
Ustawodawca umożliwił zamawiającemu wyrażenie zgody na zmianę umowy o zamówienie publiczne w przypadku wystąpienia okoliczności związanych z COVID-19 z zachowaniem następujących przesłanek, które muszą wystąpić łącznie:
- konieczność zmiany umowy jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć (za takie okoliczności należałoby uznać te, które są związane z COVID-19),
- wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie.
Zmiana umowy, z zachowaniem powyższych warunków, może nastąpić w dowolny sposób, niemniej ustawodawca jako przykładowe wskazuje: zmianę terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części, zmianę sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych lub zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia wykonawcy.
W przypadku, gdyby umowa o zamówienie publiczne zawierała postanowienia korzystniej kształtujące sytuację wykonawcy niż powyżej, to do zmiany stosuje się te postanowienia, ale w takim przypadku okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 nie mogą stanowić samodzielnej podstawy do wykonania umownego prawa odstąpienia od umowy.
Podwykonawcy uzyskali także możliwość zmiany umów podwykonawstwa w oparciu o wyżej wskazane okoliczności związane z COVID-19. Sposób zmiany tych umów nie może być mniej korzystny niż zmiana umowy o zamówienie publiczne pomiędzy generalnym wykonawcą a zamawiającym.
Ustawodawca nie ustanowił automatycznego mechanizmu odstąpienia od naliczania kar umownych lub odszkodowań za nienależyte wykonanie umowy z powodu okoliczności związanych z COVID-19. Wprowadził zapis o przedstawieniu pisemnego stanowiska strony umowy o zamówienie publiczne na zasadność ustalenia i dochodzenia tych kar lub odszkodowań, lub ich wysokość. Jednocześnie nowo wprowadzone przepisy nie naruszają praw stron umowy wynikających z przepisów prawa cywilnego, z zastrzeżeniem wyżej wymienionej regulacji w odniesieniu do informowania o karach umownych i odszkodowaniach.
Ustawodawca zwolnił jednak zamawiających z odpowiedzialności w oparciu o ustawę z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, za przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu (art. 296 k.k.), w odniesieniu do nieustalenia lub niedochodzenia od strony umowy o zamówienie publiczne należności powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego na skutek okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 lub zmieniają umowę w sprawie zamówienia publicznego.
Ustawodawca wprowadził także zwolnienie z odpowiedzialności za szkodę wobec spółki (na zasadzie art. 293 i 483 k.s.h.), członka zarządu, członka rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidatora, którzy nie ustalają lub nie dochodzą od strony umowy o zamówienie publiczne należności powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego na skutek okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 lub zmieniają umowę w sprawie zamówienia publicznego.
Umowy niezawarte
Choć nowa regulacja z 31 marca 2020 r. w sposób wyraźny nie odnosi się do umów jeszcze niezawartych, to postulować należałoby, aby jej przepisy miały zastosowanie do samego projektu umowy o zamówienie publiczne, chociażby z tego względu, że wykonawca związany jest złożoną ofertą (akceptuje projekt umowy załączony do SIWZ) i odmawiając jej zawarcia ryzykowałby utratą wadium.
- Zawieszenie terminów procesowych
Ustawodawca zawiesił i wstrzymał biegnące terminy procesowe i sądowe. Regulacja ta jednakże, co do zasady, nie ma zastosowania do terminów w postępowaniach odwoławczych przed Krajową Izbą Odwoławczą. Niemniej, Prezes Krajowej Izby Odwoławczej, w porozumieniu z Prezesem Urzędu Zamówień Publicznych, może określić, w drodze zarządzenia szczegółowe warunki organizacji pracy Krajowej Izby Odwoławczej związane z zapewnieniem prawidłowego toku jej urzędowania oraz stosowane środki zapewniające bezpieczeństwo, mając na względzie konieczność podejmowania działań związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19.
Wg stanu na dzień 23 kwietnia 2020 r. Prezes UZP informuje: „Zdając sobie sprawę z trudnej sytuacji ekonomicznej, która dotyka części wykonawców funkcjonujących na rynku zamówień publicznych, mając na uwadze, że każde zamówienie jest niezwykle ważne i może stanowić realny impuls dla gospodarki dotkniętej efektami epidemii, informujemy Państwa, że przygotowany został tymczasowy tryb orzekania Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie dokumentacji przekazanej przez strony postępowania. Tego rodzaju procedowanie wymaga dokonania zmian organizacyjnych i legislacyjnych. Zmiany organizacyjne zostały już przygotowane, zmiany legislacyjne są w trakcie uzgadniania. O dalszym postępie prac będziemy informować na bieżąco.”
