Jarosław PietrasSytuacją często spotykaną w obrocie gospodarczym jest różnicowanie przez przedsiębiorcę pozycji swoich kontrahentów (przedstawicieli, pośredników, dealerów itd.), poprzez uzależnienie warunków umów, a w szczególności cen sprzedawanych produktów czy usług, od ilości nabywanych przez kontrahenta produktów/usług. W praktyce podmioty o szerszym zasięgu, uzyskujące znacznie lepsze wyniki sprzedażowe, otrzymują znacznie lepsze warunki cenowe, poprzez np. udzielanie wyższych, stałych rabatów handlowych. Budzi to czasem sprzeciw ich konkurentów, którzy ze względu na sprzedaż w mniejszym, ograniczonym zakresie, nie mogą liczyć na podobne, bardziej atrakcyjne ceny, w porównaniu do ich większych konkurentów. W rezultacie zmuszeni są oni do nabywania produktów czy usług po wyższych cenach. Opisana sytuacja rodzi wątpliwość czy korzystniejsze traktowanie niektórych kontrahentów nie stanowi naruszenia zakazu stosowania porozumień dyskryminujących. Kwestia jest o tyle istotna, że stwierdzenie naruszenia tego zakazu przez przedsiębiorcę naraziłoby go na wysokie kary pieniężne nakładane w drodze decyzji przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Celem odpowiedzenia na to pytanie, należy pochylić się nad regulacją prawną dotyczącą zakazu stosowania porozumień dyskryminujących, która zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 4 ustawy o Ochronie Konkurencji i Konsumentów brzmi:
“Zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na (…) stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji”.
Analizując treść niniejszego przepisu, dochodzimy do wniosku, że art. 6 dotyczy porozumienia (zmowy) między co najmniej dwoma przedsiębiorcami, co do warunków umów, jakie będą stosowali wobec swoich kontrahentów lub porozumienia (zmowy) danego przedsiębiorcy z jego kontrahentem/ami, że będą oni traktowani lepiej od innych (tzw. dyskryminacje zbiorowe). Wynika z tego, że indywidualny przedsiębiorca (o ile nie dopuszcza się zmowy z innym przedsiębiorcom, w tym ze swoim kontrahentem) może stosować różne warunki umów wobec swoich kontrahentów, na zasadzie swobody umów i takie różnicowanie nie jest objęte zakazem z art. 6.
Powyższy wniosek jest zgodny z poglądami doktryny. Dla przykładu fragment z komentarza do ustawy autorstwa K. Kohutka: “Podkreślenia wymaga, że na podstawie treści art. 6 ust. 1 pkt 4 u.o.k.k. nie należy wnioskować, iż obowiązuje ogólny zakaz stosowania praktyk dyskryminujących. Stosowanie różnych warunków umów (“podobnych”; zob. wyżej) wobec różnych kontrahentów może stanowić element strategii działania rynkowego danego przedsiębiorcy (praktyka taka mieści się w granicach wolności gospodarczej). Zakazem objęte są jedynie porozumienia między co najmniej dwoma przedsiębiorcami, których przedmiotem jest stosowanie (niejednolitych) dyskryminujących warunków umów w stosunku do określonych grup kontrahentów. Ustawa antymonopolowa, wzorując się na rozwiązaniu przyjętym w prawie unijnym (zob. art. 101 ust. 1 lit. d TFUE), zabrania jedynie dyskryminacji zbiorowej (będącej wynikiem skoordynowanego działania przedsiębiorców stron porozumienia) ze szkodą dla kontrahentów 1050 . Stosowanie zróżnicowanych warunków umów w stosunku do kontrahentów będące następstwem indywidualnego działania przedsiębiorcy nie jest objęte zakazem na mocy art. 6 ust. 1 pkt 4 u.o.k.k. Takie postępowanie przedsiębiorcy jest jednak zakazane przez ustawę antymonopolową (a także prawo unijne) w przypadku, gdy przedsiębiorca ten posiada pozycję dominującą (w rozumieniu art. 4 pkt 10 u.o.k.k.; zob. art. 9 ust. 2 pkt 3 u.o.k.k.).”
Do analogicznej konkluzji należy dojść po analizie treści art. 101 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (uprzedni art. 81 TWE), w myśl którego “Niezgodne z rynkiem wewnętrznym i zakazane są: wszelkie porozumienia między przedsiębiorstwami, wszelkie decyzje związków przedsiębiorstw i wszelkie praktyki uzgodnione, które mogą mieć wpływ na handel między Państwami Członkowskimi i których celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji wewnątrz rynku wewnętrznego, a w szczególności te, które polegają na (…)
d)stosowaniu wobec partnerów handlowych nierównych warunków do świadczeń równoważnych i stwarzaniu im przez to niekorzystnych warunków konkurencji”.
Indywidualne ustalanie przez przedsiębiorcę różnych warunków umów ze swoimi kontrahentami (bez w/w zmowy) może być uznane za naruszające konkurencję wyłącznie wówczas, gdy przedsiębiorca ma pozycję dominującą, to jest pozycję, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu możliwości działania w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów, przy czym domniemywa się, że przedsiębiorca ma pozycję dominującą, jeżeli jego udział w rynku właściwym przekracza 40%. Stąd pierwszym krokiem do odpowiedzi na pytanie czy dane porozumienie narusza zakaz dyskryminacji powinno być zbadanie iloma punktami procentowymi udziału w rynku właściwym dysponuje dany przedsiębiorca.
Ponadto indywidualne ustalanie przez przedsiębiorcę różnych warunków umów ze swoimi kontrahentami (bez zmowy) może zostać zakwalifikowane jako “rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów”, utrudniające innym przedsiębiorcom (w tym klientom) dostęp do rynku. Nie jest to porozumienie dyskryminujące (jak wskazaliśmy powyżej), ale może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którym „Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez (…) rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów”.
Jednakże zarówno z treści art. 6 ust. 1 pkt 4 u.o.k.i.k., jak i art. 15 ust. 1 pkt 3 u.z.n.k., czyli zarówno w przypadku dyskryminacji zbiorowej, jak i indywidualnego ustalania różnych warunków przez przedsiębiorcę ze swoimi kontrahentami, nie chodzi o sam fakt stosowania różnych warunków umów z różnymi kontrahentami, lecz wyłącznie o rzeczowo nieuzasadnione uprzywilejowanie jednych kontrahentów względem innych. To oznacza, że do naruszenia dochodzi wówczas, gdy po pierwsze mamy do czynienia z podobnymi umowami z kontrahentami, a po drugie są różnice w warunkach tych umów, które są obiektywnie nieusprawiedliwione. Innymi słowy, nie zachodzą okoliczności, przesłanki ekonomiczne, które usprawiedliwiałyby różnicowanie warunków dla kontrahentów.
Tym samym nie będziemy mieli do czynienia z naruszeniem, jeżeli istnieją okoliczności (np. ekonomiczne), które uzasadniają zróżnicowanie pozycji kontrahentów. W naszej ocenie w opisywanej na wstępie sytuacji, zachodzi właśnie takie obiektywne uzasadnienie dla stosowania różnych warunków umów, tj. uzależnienia ceny czy wartości udzielanych rabatów od ilości nabywanego przez kontrahenta towaru. Jest to uzasadnienie ekonomiczne, pod warunkiem stosowania jednolitych warunków (cen) wobec kontrahentów, którzy nabywają analogiczną ilość produktów (chyba, że w danej sprawie pojawią się inne obiektywne okoliczności, które mogłyby uzasadniać odmienne potraktowanie danego kontrahenta, czy transakcji). Podsumowując przedsiębiorca ma prawo ustalać ceny produktów/usług w różnej wysokości w zależności od wielkości zakupów, a tym samym może ustalić korzystniejszą cenę kontrahentowi, który zobowiąże się do stałej, czy długoterminowej współpracy, ponieważ ma to uzasadnienie ekonomiczne.
Na marginesie należy pamiętać, że art. 7 i 8 u.o.k.i.k. zawiera wyłączenia spod zakazów z art. 6 u.o.k.i.k., tzw. wyłączenia ilościowe (bagatelne) i jakościowe. Stąd analizę czy dane porozumienie może naruszać zakaz porozumień ukonstytuowany w art. 6 u.o.k.i.k., warto wpierw poprzedzić sprawdzeniem czy analizowane porozumienie nie jest wyłączone spod zakazu na mocy art. 7 i 8 u.o.k.i.k.
