Tajemnica przedsiębiorstwa na tle praktyki zamówień publicznych

W myśl obowiązującej do końca tego roku ustawy z dnia 29.01.2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2019.1843 t.j. z dnia 2019.09.27) jedną w podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia jest zasada jawności wyrażona w art. 8 ust 1 ustawy. Art. 8 ust 3 tej ustawy stanowi zaś, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 (nazwy (firmy) oraz adresu, informacji dotyczących ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach). W art. 8 ust. 3 p.z.p. wskazano zatem na termin, w jakim wykonawca może zastrzec określone informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa z równoczesnym wykazaniem zasadności takiego zastrzeżenia. Przepis ten odnosi się do informacji składanych wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co nie oznacza jednak, że nie jest możliwe zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do informacji wynikających z oświadczeń czy dokumentów składanych na dalszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. W orzecznictwie KIO ugruntowany jest pogląd, iż w takiej sytuacji wykonawca powinien najpóźniej w chwili składania oświadczenia lub dokumentu zastrzec, że zawiera on informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa oraz równocześnie wykazać zasadność dokonanego zastrzeżenia, tj. spełnienie wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. (tak wyrok KIO z 7.10.2020 roku, KIO 1975/20, LEX nr 3075231). Oznacza to, że w orzecznictwie KIO została zaaprobowana dotychczasowa praktyka wykonawców, którzy na różnych etapach postępowania, również po złożeniu oferty, przedkładają dokumenty zastrzegając, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Takie działanie jest dopuszczalne.

Zasada jawności została utrzymana w nowej ustawie ustawy z dnia 11.09.2020 roku Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2019.2019 z dnia 2019.10.24), w art. 18, gdzie jednocześnie uogólniono moment przekazywania informacji, nie zawężając go do składania oferty. Zgodnie z art. 18 ust 3 nowej ustawy nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 (nazwy, imion, nazwisk, siedzib, miejsc prowadzonej działalności gospodarczej albo miejsc zamieszkania wykonawców których oferty zostały otwarte, a także cen lub kosztów zawartych w ofertach).

Przechodząc do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa należy odwołać się do przywołanego w jednym z powyższych orzeczeń KIO art. 11 ust 1 i 2 ustawy z dnia 16.04.1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2020.1913 t.j. z dnia 2020.10.30). Zgodnie z tym przepisem czynem nieuczciwej konkurencji jest ujawnienie, wykorzystanie lub pozyskanie cudzych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się zaś informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.